از جمله قاعده هاى فقهى كه در بابهاى معاملات, يعنى تمام عقدها و قراردادهاى دوسويى , مانند: خريد و فروش, ازدواج, مزارعه و… جريان دارد و به آن استدلال مى شود قاعده لزوم است و آن هم, در هنگامى كه در لازم, يا جايز بودن آنها, شك باشد.
بدين معنى, هرگاه در لازم يا جايز بودن عقدى, به گمان افتيم و دليل ويژه اى هم بر هر يك نداشته باشيم, اصل لزوم را در عقد جريان مى دهيم و مى گوييم, عقد لازم است.
در كتابها و نوشته هاى فقهى از اين اصل, زير عنوان (اصالة اللزوم فى العقود) نام برده مى شود.
در روشن گرى و بررسى اين قاعده, زاويه هاى گوناگونى به بحث گذاشته مى شود. پيش از بيانِ زاويه هاى اصلى مطلب, بايسته مى نماد, اشاره اى به سير تاريخى اين قاعده و نمونه هايى كه در كتابها و نوشته هاى فقهى پيشينيان از اين قاعده ياد شده, بشود.

نخستين فقيهى كه از اين اصل, به گونه روشن نام برده و بدان استناد جسته, علامه حلّى در قواعد الاحكام و تذكرة الفقهاء است:
(الأصل فى البيع اللزوم وانما يخرج عن اصله بأمرين: ثبوت خيار وظهور عيب.)1
اصل در خريد و فروش, لازم بودن آن است, مگر اين كه از اصل خود خارج شود, به ثابت شدن خيار و آشكار شدن عيب.
اين كه چرا علامه حلى, آشكار شدنِ عيب را جداى از ثابت شدن خيار ياد كرده, با اين كه آشكار شدن عيب هم از انگيزه ها و سببهاى خيار و داخل در آنهاست, شيخ انصارى ابراز مى دارد:
(يادآورى اخص, در پى اعم, اشكالى ندارد.)2
فقيهان پيش از علاّمه هم, به گونه اى از لازم بودن عقدها سخن گفته اند و كم وبيش از آن بحث كرده اند, ولى گويا به لازم بودن خريد و فروش و لازم بودن عقدها, به عنوان يك اصل و قاعده فقهى, ننگريسته اند كه به نمونه هايى از نوشته هاى آنها در اين باب اشاره مى كنيم:
سيد مرتضى علم الهدى:
(البيع لايلزم بحصول الايجاب والقبول ما لم يتفرق المتبايعات بابدانهما عن مكانهما هذا صحيح واليه يذهب اصحابنا وهو مذهب الشافعى وقال مالك وابوحنيفه يلزم البيع بالايجاب والقبول ولم يعتبر التفريق بالأبدان.)3
شيخ طوسى:
(واذا باع فلاينعقد البيع الا بعد ان يفترق البيعان بالابدان فان لم يفترقا كان لكل واحد منهما فسخ البيع والخيار.)4
محقق حلى در شرح عبارت شيخ مى نويسد:
(المراد بعدم الانعقاد, عدم اللزوم وقد بيّن ذلك فى تهذيب الأحكام فانه قال فى تأويل خبر الذى يقتضيه هذا الخبران البيع من غير افتراق, سبب لاستباقه الملك الا اَنّه مشروط بان يفترقا ولايفسخ العقد وامّا قول الشيخ: (كان لكل منهما فسخ البيع والخيار) فانه اراد اثبات الخيار فى الفسخ بمعنى الفسخ ليس بمتحتمّ بل له ان يفسخ وان يبقى على العقد.)5
مراد از بسته نشدن بيع كه شيخ طوسى گفته, همان لازم نبودن بيع است كه در تهذيب هم, در تأويل خبرى كه اين معنى را مى رساند, بيان كرده: بيع, بدون پراكنده شدن از مجلس عقد, سبب مباح بودن ملك است, جز اين كه جدايى در آن شرط شود كه در اين حال, عقد, فسخ نمى شود. امّا مراد شيخ از اين سخن: (اگر جدايى در مجلس عقد رخ ندهد, براى هر دو سوى دادوستد, حق بر هم زدن بيع و حق خيار وجود دارد.)
اين است كه: ناگزير از حق بر هم زدن عقد نيست, بلكه حق فسخ و حق باقى ماندن بر عقد را دارند.
قاضى ابن براج:
(مسئلة: اذا شرط البايع على المشترى قبل العقد ان لايثبت بينهما خيار بعد العقد هل يصح ذلك الشرط ام لا؟
الجواب: يصحّ ذلك ويلزم العقد بنفس الايجاب والقبول لان الاصل جواز هذا الشرط ولامانع يمنع منه وعموم الأخبار يتناوله و من ادّعى المنع فعليه الدليل.
مسئلة: اذا اشترى جارية على انها بكر فوجدت ثيّباً هل له ردُّها ام لا؟
الجواب: ليس له ردّها لان الاصل صحة العقد واثبات ذلك عيباً يفتقر فيه الى شرعى ولا دليل فى الشرع عليه.)6
س: اگر فروشنده بر خريدار شرط كند كه پس از عقد, خيار براى دو سوى عقد نباشد, آيا اين شرط درست است يا خير؟
ج: اين شرط درست است. عقد به ايجاب و قبول, لازم مى شود و اصل, جايز بودن چنين شرطى است.
س: اگر شخصى, كنيزى را به گمان اين كه دوشيزه است, بخرد و پس از خريدن روشن شود كه دوشيزه نيست, آيا حق دارد عقد را بر هم بزند.
ج: خير, چنين حقى را ندارد, زيرا اصل, درستى عقد است و ثابت كردن اين كه دوشيزه نبودن عيب است, نياز به دليل شرعى دارد كه آن هم در اين جا, وجود ندارد.
ابن زهره:
(واذا تكاملت هذه الشروط صح الرهن بلاخلاف وليس على صحته مع اختلال بعضها دليل فاما القبض فهو شرط فى لزومه من جهة الرّاهن و المرتهن و من اصحابنا من قال: يلزم بالايجاب والقبول لقوله تعالى: (أوفوا بالعقود قال وهذا عقد يجب الوفاء به والقول الاول هو الظاهر من المذهب.)7
هرگاه شرطها در عقد جامه عمل پوشند, رهن درست خواهد بود. امّا گرفتن, از شرطهاى لازم در رهن است, از جهت گروگذار و گروستان [يعنى در عقد رهن, لازم بودن از سوى رهن گذار و جايز بودن از سوى گروستان است].
البته از علماى شيعه كسى به لازم بودن رهن از هر دو سوى قائل شده و گفته است: عقد, به ايجاب و قبول, لازم مى شود و برابر آيه شريفه: (اوفوا بالعقود…) رهن, چون عقد است, از هر دو سوى, وفاى به آن لازم خواهد بود. لكن ديدگاه نخست [لازم بودن از سوى گروگذار و جايز بودن از سوى گروستان] در شيعه معروف است.
از عبارتهايى كه از كتابهاى فقهى شيعه ياد شد, بر مى آيد كه فقيهان در قرن چهارم, پنجم و ششم, بيش تر, به لازم بودن عقدها, بويژه در بيع, باور داشته اند و آن را از نتيجه هاى انجام پذيرفتن عقد دانسته اند. امّا همان گونه كه پيش از اين اشاره شد, از لزوم, به عنوانِ اصل و قاعده روشن استفاده نكرده اند و از فقيهان, تنها علاّمه حلّى, از لزوم عقد, تعبير به اصل كرده و كم كم ديگر فقيهان, از جمله: فخرالمحققين, شهيد اول, فاضل مقداد و… از ايشان, پيروى كرده اند.
شهيد اول, (القواعد والفوائد) را در باب قاعده هاى فقهى مى نگارد و اصل لزوم, به عنوان يك قاعده فقهى به گونه رسمى مطرح مى گردد.
معناى اصل در قاعده اصالة اللزوم فى العقود0
ين كه گفته مى شود: (الاصل فى العقود اللزوم) يعنى چه؟
درباره اين كلمه و به كار بردن آن, فقيهان هدفها و منظورهاى گوناگون دارند:
1. اصل, همان قاعده اوّليه اى است كه ازعرف و بناى خردمندان استفاده مى شود; يعنى سيره خردمندان, هماره در پيمانها و عقدها و قراردادها, بر لازم بودن وفا و بقاى بر عقد بوده است, به گونه اى كه اگر شخصى بر عهدى كه با ديگرى بسته, پاى بند نباشد, در نزد خردمندان و در عرف, نكوهش مى شود و از او, به عنوان پيمان شكن ياد مى شود.
دليلى نداريم كه شارع مقدس نظر عرف و خردمندان را ردّ كرده باشد, بلكه همين اندازه كه شارع سيره خردمندان را ردّ نكرده باشد, به دست مى آيد كه بناى خردمندان اعتبار دارد.
2. اصل, همان قاعده اى است كه از آيات و روايات استفاده مى شود. در مثل, از آيه (أوفوا بالعقود) و… لازم بودن عقد, فهميده مى شود.
3. از جمله معناهايى كه براى (اصل) گفته شده, استصحاب است. بدين معنى: هرگاه عقدى واقع مى شود, به دنبال واقع شدن آن, لازم بودن عقد هم مى آيد; امّا دوام و بقاى لازم بودن است كه مورد ترديد قرار مى گيرد; از اين روى, در چنين هنگامى, برابر قاعده (اصالة اللزوم) اصل استصحاب جارى مى شود و بر بقاى لزوم به هنگام شك, حكم مى شود; يعنى لازم بودن عقد, استصحاب مى شود.8
4. اصل, به معناى راجح و ظاهر. از آن جا كه بيش تر دادوستدهايى كه انجام مى گيرد, به گونه لزوم است, حال اگر عقدى در خارج واقع شود و درباره لازم, يا جايز بودن آن, به گمان افتيم, حكم به لازم بودن آن مى كنيم و برترى را در جانب لزوم مى دانيم.
اين معنى را شيخ انصارى از جامع المقاصد محقق كركى آورده و البته در پاره اى از كتابهاى فقهى, از جمله: مفتاح الكرامه, شرح قواعدالاحكام, بيان گرديده است.9

(اين معنى از اصل, تنها درباره (بيع) مى تواند صادق باشد; زيرا تنها در عقد بيع است كه هنگام شك در ثابت بودن خيار, به لازم بودن بيع و نبودن خيار, حكم مى كنيم و حق خيار, يك حق خارجى است كه ثابت كردنِ آن, نياز به دليل دارد. امّا در عقدهاى ديگر, غير از بيع, در مثل اجاره, از حيث لازم بودن و جايز بودن اگر شك داشته باشيم, اين اصل, لازم بودن آن را نمى رساند; زيرا بناى خردمندان در ديگر عقدها, غير از بيع, ثابت نشده است و روشن نيست كه در عرف, به هنگام شك, در لازم بودن, يا جايز بودنِ هر عقدى, خردمندان, بنا را بر لازم بودن بگذارند.)
به نظر ما, بيان شيخ در اين جا, درست نيست; چرا كه دليلى نداريم قلمرو بناى عقلا را تنها در بيع بدانيم. افزون بر اين, بناى عقلا, يك قانونِ كلى بشرى است كه شارع مقدس, بيش تر احكام را, براساس عرف خردمندان قرار داده و در مجموع شارع آن را تأييد فرموده است. ناگفته نماند كه بيش تر احكام اسلامى, احكام امضائى از سوى شارع هستند كه به گونه اى در جامعه هاى بشرى بين مردم, رواج داشته اند.
شيخ انصارى درباره معناى راجح و ظاهر كه براى (اصل) گفته شد, مى نويسد:
(اگر مراد از: بيش تر دادوستدهايى كه در خارج رخ مى دهد, به گونه, لزوم است, افراد بيع باشد, اين گونه نيست; زيرا, گونه هاى خيارهايى كه وجود دارد, مانند: خيار مجلس, خيار حيوان, خيار شرط, خيار غبن, خيار رؤيت و… واقع شدن بيع را در بيش تر جاها, به گونه لزوم, از (بيش تر بودن) مى اندازد.
امّا اگر مراد از (بيش ترين) فزونى در زمان باشد, كه گفته شود عقد بيع, در بيش تر زمانها, به گونه لزوم انجام مى گيرد, اين گونه از بيش ترين, در جاهايى كه شك داريم و نمى دانيم لازم است, يا جايز, فايده اى ندارد و سبب نمى شود كه حمل بر لازم بودن شود.)10

لزوم, به معناى ثبوت, پيوسته ماندن و بودن با چيزى و جدا شدن از آن است.
در اصطلاح فقه, به معناى عقد غير درخور دگرگونى, عقد ثابت و عقدى است كه هيچ يك از دو سوى دادوستد, حق بر هم زدن آن را نداشته باشد.
اين, طبيعت و ماهيت عقدهاى لازم است, مگر اين كه شارع قانونى را بنهد كه جلوى لازم بودن عقدرا بگيرد, مانند: حق خيار در عقدهاى شرعى.
به ديگر سخن, لزوم, يعنى, بر هم زدن عقد, از سوى يكى از دو سوى دادوستد, بدون اجازه آن سوى ديگر, روا نيست. اين, بسان عقدهايى است كه در عالم تكوين, نه شكسته مى شوند و نه دگرگونى مى پذيرند.
گاهى لزوم عقد گفته مى شود و مراد از آن, واجب بودن وفا و پايبند شدن به آن, از نظر تكليفى است. يعنى حكم تكليفى است كه به خود شخص بر مى گردد كه مى بايستى, عهد و پايبندى به عهد و عقدى كه با ديگرى بسته, نشكند. بنابراين, حكم شرعى, قائم بر اين است كه: (لايجوز تكليفاً لاحد فسخ عقده) در مثل, شكستن بيعت با امام معصوم(ع), كه از گناهان كبيره به شمار مى آيد. بى گمان, بقاى بر بيعت و لازم بودن آن, يك حكم شرعى تكليفى است كه اثر وضعى ندارد; يعنى اگر شخصى كه بيعت كرده, بيعت خود را با امام بشكند, بيعت بر هم مى خورد, ولى شخص از نظر تكليفى, گناه كرده است. شمارى از فقيهان, از اين گونه لزوم تكليفى, به لزومِ حكمى, تعبير كرده اند و از گونه ديگر آن, به لزوم حقى.11
گاهى منظور از لزوم, واجب بودن و ثابت بودن عقد, به عنوانِ حكم وضعى است و بر هم زدن و شكستن آن, روا نيست. در برابر جوازى كه معناى وضعى دارد كه اگر سببى حاصل شود, فسخ و بر هم زدن عقد, رواست و عقد بر هم مى خورد. مانند حق خيار, يا اقاله, بنابراين كه (اقاله) را بر هم خوردن بيع بدانيم, نه عقدى مستقل. لزوم مورد بحث در قاعده (اصالة اللزوم فى العقود), به معناى دوم مراد است12 كه شمارى آن را لزوم حقى ناميده اند.
شرح سخن: در باب عقدها, مدلول مطابقى براى عقد وجود دارد كه محتوا و مفهوم عقد باشد و همان كه دو سوى دادوستد, انشاء كرده اند و مبادله مال انجام مى گيرد. مالك شدن كه در اثر عقد بيع انجام مى گيرد, مدلول مطابقى عقد بيع است.
مدلول التزامى هم براى عقد بيع وجود دارد و آن, پايبند شدن هر يك از دو سوى دادوستد, نسبت به ديگرى است, در اين كه عهد و عقد خود را شكسته و به آن پايبند باشند. اين گونه عقدها را, عقدهاى عهدى مى نامند و لازم هستند, مانند: بيع, مزارعه, مساقات, نكاح و… عقدهايى كه تنها اجازه يكى از دو سوى دادوستد در ميان باشد و پايبندى و گردن نِهى دوسويه اى در ميان نباشد, از اين گونه عقدها, به عنوان عقدهاى اجازه اى نام مى برند.
ناگفته نماند, اين كه اينها را عقد مى گويند, از روى مجاز است, نه حقيقت. از آن جا كه از سويى اجازه به گونه ايجاب و از سويى اجازه به گونه قبول است, از آن, به عنوان عقد (اذنى) نام مى برند, يا عقدهاى جايزه مانند: عقد وكالت, عقد عاريه, عقد مضاربه و… كه عقدهاى جايزه اند. بنابراين, خارج شدن اين عقدها از اصل (لزوم) يا از شمول آيه شريفه (اوفوا بالعقود) خارج شدن به تخصص است, نه تخصيص.
به ديگر سخن, از نظر موضوعى خارج هستند و لزوم آنها را در بر نمى گيرد.
از روشنگريهاى بالا, اين پرسش پاسخ داده مى شود كه چرا پاره اى از قراردادها را مى توان يك سويه بر هم زد؟ زيرا بيانى كه در استوار سازى و لازم بودن عقدها و قراردادها و مبناى آنها گذشت, تحليل آن اين شد, گرچه عقدهاى غيرلازم, به دليل ايجاب و قبولى كه در آنها مطرح شده, عقد به شمار مى آيند, ليكن, از نظر ماهيت, عقد نيستند, يعنى, پيمانى در برابر آنها وجود ندارد, در مثل عقد كنيز, كه از همين عقدهاى جايز به شمار مى آيد, از يك سو, جاريه دراختياركسى قرار مى گيرد, تا او, از آن بهره برد, يا در عقد وكالت موكّل, به وكيل نيابت مى دهد, تا كه او, كارى را براى وى انجام دهد.
در اين جاها, آنچه از سوى موكل و صاحب جاريه انجام مى گيرد, چيزى غير از اجازه در دست يازيدن نيست و در اين جاها, هرگز از پيمان و پايبندى, سوى مقابل, خبرى نيست. از آن جا كه پيمان مقابل وجود ندارد, اين گونه عقدها, لازم نيستند و روى گردانى يك سويه در آنها پيمان شكنى به شمار نمى آيد. با اين حال, دو سويه اى بودن وكالت, عاريه, وديعه و ديگر عقدهاى جايز و عقد به شمار آمدن آنها, از اين روست كه يك سوى, اجازه مى دهد كه آن سوى ديگر, در مال دست يازد و او هم مى پذيرد. تا سوى مقابل, نپذيرد, آثار حقوقى بر آن بار نمى شود, برخلاف اجازه, كه يك سويه است و عقد نيست و همين كه اجازه صادر شد, آثار حقوقى بر آن, بار مى شود.
البته, اين بدان معنى نيست كه عقدهاى جايز, نا استوارند, بلكه آنها نيز, با شرطهايى كه فقيهان برابر دليلهاى شرعى طرح كرده اند, از استوارى ويژه اى برخوردارند. در مثل, عقد مضاربه, بيش تر آن را از عقدهاى جايزه دانسته اند13, كه هر يك از دو سوى دادوستد, مى تواند از دادوستد, روى برگرداند. اين, بدان معنى نيست كه قرار داد ياد شده از آغاز به هم بخورد, بلكه بر عكس, اگر با سرمايه پيش از روى گردانى و بر هم زدن قرارداد, كارى انجام گرفته و سودى به همراه داشته است, برابر قرارداد, تقسيم مى شود, زيرا ويژگى اين گونه قراردادها اين است كه با پيدايش سود, دو سوى قرارداد, در آن مالكيت مشترك پيدا مى كنند.
با اين كه در اين گونه قراردادها, يك سوى قرارداد مى تواند قرارداد را بر هم بزند, ولى اگر دو سوى قرارداد, احساس كردند براى دستور سازى و جلوگيرى از ناپايدارى آن, بايد تدبيرى بينديشند و شرطها و محدوديتهايى به وجود آورند, مى توانند. در مثل, در عقد لازم ديگرى پايبند شوند و بر عهده بگيرند كه قرارداد را يك سويه بر هم نزنند.
به طور طبيعى, براى جلوگيرى از روى گردانى و بر هم زدن قرارداد, مى توان محدوديتهايى در قرارداد, گنجاند.
شرط بالا را براى پايبندى به قرارداد, شرط فعل گويند كه اثر وضعى ندارد; يعنى اگر عهده دار شونده, برخلاف تعهد خود, به گونه يك سويه قرارداد را بر هم زد, قرارداد از نظر حقوقى به هم مى خورد. البته شمارى از فقيهان, بر اين باورند: در عقدهاى جايزه نمى توان شرط لزوم كرد; يعنى يكديگر را پايبند كرد كه حق به هم زدن عقد را نداشته باشند; زيرا چنين شرطى ناسازگار است, باخواسته عقد و احكام ويژه آن.
البته, به گونه شرط فعل, مانعى ندارد. يعنى يك سوى قرارداد, تعهد دهد از حق خود استفاده نكند و قرارداد را بر هم نزند. در نتيجه اگر عهده دار شونده برخلاف تعهد, قرارداد را به هم زند, از نظر حقوقى عقد به هم مى خورد.
در اين باره سخن ديگرى نيز گفته اند: قرارداد, نسبت به لازم و يا جايز بودن, اقتضايى ندارد و اگر مضاربه جايز است در جايى است كه قرارداد, به گونه مطلق باشد و امّا اگر دوسوى قرارداد, بخواهند كه به عهده بگيرند كه درقرارداد خود پايدار بمانند, اشكالى ندارد. بنابراين, شرط لازم بودن, به گونه شرط نتيجه14, جزء شرطهاى باطل نيست.15

پيش از اين, بيان شد كه در باب عقدها, مدلول مطابقى داريم و مدلول التزامى. در مدلول مطابقى, مفهوم و محتواى عقد, در پى ايجاب و قبول لفظى, ثابت مى شود و مبادله كالا انجام مى گيرد.
در مدلول التزامى, هر يك از دو سوى قرارداد, نسبت به ديگرى عهده دار مى شود كه به قرارداد پايبند باشد. در تشريع, از دو سوى قرارداد, قدرت گرفته شده و استوارى عقد, خواسته شده است و در نزد عرف و خردمندان نيز, همين برنامه جريان دارد و دراساس, قاعده كلى مى گويد: (الممتنع شرعاً كالممتنع عقلا) هنگامى كه شارع مقدس به كسى گفت: تو را غير توانا مى بينم, هر چند وى در عالم تكوين توانا باشد, در اين جا, او قدرت خود را از دست مى دهد.
اكنون مى خواهيم ببينيم آيا لازم بودن, در بيع معاطاتى نيز جريان دارد؟
فقيهان, در پى تعريفهايى كه از بيع دارند, درباره معاطاة, از آن جهت كه داخل در تعريف بيع است, يا خير, اختلاف دارند. بيش تر فقيهان پيشين, در تعريف بيع گفته اند:
(البيع عبارةٌ عن الايمان والقبول الدالين على الانتقال.)
يا:
(البيع نقل العين بالصيغة المخصوصه.)16
منظور از صيغه ويژه, ايجاب و قبولى است كه دلالت بر نقل و انتقال داشته باشد و برابر قاعده هم, منظور از ايجاب و قبول, ايجاب و قبول لفظى است. برابر اين گونه تعريفها براى بيع, معاطاة, كه در آن ايجاب و قبول لفظى وجود ندارد, داخل در بيع نيست, بلكه در اساس, عقد به شمار نمى رود كه آثار عقد بيع را داشته باشد كه از جمله آن آثار, لازم بودن عقد بيع است. بنابراين, بيش تر فقيهان بر اين باورند كه چون در معاطاة ايجاب و قبولى وجود ندارد, يا صيغه مخصوصى به كار نمى رود, تعهدى براى دو سوى قرارداد وجود ندارد, مگر اين كه در معاطاة به گونه ديگرى عمل شود كه لازم بودن را در پى داشته باشد, در مثل: اگر دادوستدى به گونه نوشتارى انجام بگيرد و دو سوى قرارداد, قرارداد را امضا كنند, يا دو سوى دادوستد, به نشانه تعهد و پايبندى به محتواى قرارداد, دست در دست يكديگر قرار دهند و… بالاترين چيزى كه در باب معاطاة گفته اند, معاطاة, نشانگر مباح بودن دست يازى است, نه مالكيت.17
مالكيت در بيع معاطاة, بستگى به تباه شدن ثمن يا مثمن دارد كه از اين مطلب, محقق كركى, به ملكيت ناپايدار, تعبير كرده است كه لازم بودن در معاطاة را بسته به تباه شدن يكى از دو كالا دانسته است. شيخ انصارى, مى گويد از ديدگاه فقيهان كه ابراز داشته اند: بيع معاطاتى اباحه تصرف را مى رساند, نمى توان نتيجه اى را كه محقق كركى گرفته, گرفت كه نظر آنان مالكيت ناپايدار باشد.18
امّا فقيهانى كه در تعريف بيع, ايجاب و قبول لفظى يا صيغه ويژه اى را لازم ندانسته اند, بيع معاطاة را از عقدها و آن را به عنوان عقد بيع به شمار آورده اند. از جمله آنان شيخ انصارى است كه در تعريف بيع مى نويسد:
(فالأولى تعريفه بانّه انشاء تمليك عين بمال.)19
اين تعريف از بيع, بيع معاطاة را هم در بر مى گيرد, چرا كه در معاطاة, مالك گرديدن, انجام مى گيرد و مقيد به ايجاب و قبول لفظى هم نيست.
گروهى از فقيهان, به شيخ انصارى خرده گرفته اند كه چرا وى تعريفى از بيع ارائه داده كه بيع معاطاة را هم در بر مى گيرد؟
شيخ انصارى پاسخ داده است:
(قول درست اين است كه معاطاة, بيع است. افزون بر اين, آنان كه معاطاة را بيع ندانسته اند, نفى درستى آن را كرده اند, نه اين كه خواسته باشند بگويند بيع نيست.)20
شيخ انصارى, در بيع معاطاة, شش ديدگاه را يادآور مى شود كه در دو ديدگاه, بيع معاطاة, بيع لازم شمرده شده است.
ييكى لازم مطلق است كه شيخ مى گويد: ديدگاه شيخ مفيد گويا همين باشد.
مراد از لزوم مطلق, اين است كه چه لفظى باشد در برگيرنده ايجاب و قبول و چه نباشد, مثل اين كه فروشنده به خريدار بگويد: هرگز لفظى به كار نرود.
به هر حال, بيع معاطاتى, بسان بيع به صيغه, دلالت بر لازم بودن دارد كه اشاره شد: ديدگاه شيخ هم, همين است.
ديدگاه دوم, بيع معاطاة را لازم مى داند, به شرط اين كه دلالت بر خشنودى دو سوى معامله داشته باشد, يا اين كه دادوستد, به گونه لفظى باشد, يعنى در آن, ايجاب و قبول باشد.
شيخ انصارى مى نويسد: اين كه ديدگاه دوم را, در رديف ديدگاههاى فقيهان درباره معاطاة بدانيم, جاى درنگ دارد.21
فقيهانى كه به ملكيت و لازم بودن بيع معاطاتى باور دارند, از دليلهاى گوناگونى براى ثابت كردن ديدگاه و باور خويش, بهره جسته اند كه بيش تر آنها, همان دليلهاى لازم بودن بيع ها و عقدهاست.
از جمله فقيهانى كه به لازم بودن بيع معاطاتى باور دارد, امام خمينى است. در اصل, نظر امام, در بيع و عقد, با نظر بسيارى از فقيهان, كه ايجاب و قبول را در انجام پذيرى عقد لازم مى دانند و عقد را امر وحدانى مى دانند كه نتيجه پيوند دو تعهد است22, فرق دارد.
به ديد امام خمينى, چيستى و ماهيت بيع را, موجِب به وجود مى آورد كه همان دادوستد انشائى است بين ثَمَن و مُثمن, البته به گونه فضولى.
بنابراين, پذيرش آن سوى دادوستد و خريدار, در به وجود آوردن بيع, نقشى ندارد, بلكه پذيرش وى, تنها, امضاى آن دادوستد فضولى است, همچون اجازه در بيع فضولى كه سبب درستى عقد فضولى مى گردد. بنابراين, ماهيت بيع, همان دادن و گرفتن انشائى است كه به ديد ايشان, اين امر, بيع معاطاتى را هم در بر مى گيرد و بلكه دو لزوم بر آن بار است, زيرا به ديد ايشان, بيش تر دادوستدهايى كه مردم در بازارها انجام مى دهند, معاطاتى است و از سويى, بناى خردمندان در عقدها و قراردادها و دادوستدها بر لازم بودن است. در اصل, در قراردادهاى بين المللى و تجارى بين كشورها, ايجاب و قبول لفظى (بعتُ) و (اشتريت) در كار نيست, بلكه بناى همه خردمندان بر معاطاة است; از اين روى امام مى نويسد:
(عقد, يعنى تمليك عين به عوض و اين معنى را موجِب به وجود مى آورد.23)

عقدها از نظر لازم و جايز بودن, به پنج گونه تقسيم مى شوند:
1. عقدها و قراردادهايى كه هر دو سوى دادوستد, بايد انجام دهند و اجرا كنند, مانند: بيع, اجاره, مزارعه, مساقات, صلح, نكاح, وقف و… اينها را عقدهاى لازم مى نامند.
2. عقدها و قراردادهايى كه هر دو سوى قرارداد, حق بازگشت دارند, مانند: وديعه, وكالت, عاريه, مضاربه, شركت و… اينها را عقدهاى جايز مى نامند.
3. عقدها و قراردادهايى كه از يك سو, لازم و از يك سو جايزند, مانند: رهن. در عقد رهن, بدهكار, كالايى را براى پشتوانه در اختيار بستانكار مى گذارد كه اگر در زمان ويژه, بدهى را نپرداخت, بستانكار بتواند پول خود را از فروش آن كالاى گروى كه در اختيار دارد, به دست آورد.
در اين عقد, گروستاننده حق برگشت دارد و عقد از سوى او جايز است; امّا گرو گذار, نمى تواند گرو خود را تا پايان مهلت, بازپس بگيرد; از اين روى, عقد رهن, درباره گرو گذار, لازم است.
4. عقدهايى كه از آغاز, درخور برهم زدن هستند و مى شود از آنها برگشت, ولى با گذشت زمان و به وجود آمدن شرايط ويژه اجراى آنها لازم مى گردد, مانند: وصيت, پيش از فوت وصيت كننده و پيش از پذيرش وصى.
بدين گونه: كسى كه مى پذيرد آنچه را كه ديگرى وصيت مى كند, به اجرا در آورد, پيش از فوت وى, مى تواند از تعهدى كه داده, سرباز زند; امّا پس از درگذشت وصيت كننده و پذيرش وى در زمان زنده بودن وصيت كننده, ديگر نمى تواند از تعهدى كه كرده سرباز زند, بايد به پيمان خود وفادار بماند.
5. عقدها و قراردادهايى كه در آغاز, اجراى آنها لازم است و غير درخور برگشت, امّا پس از به وجود آمدن پاره اى مسائل, مى شود آن را بر هم زد, مانند بيع كه عقد لازم است, اما با پديد آمدن پديده هايى مانند: حق خيار, مى شود آن را بر هم زد.24

فقيهان بر اين اصل, سه دليل اقامه كرده اند:
1. بناى عقلا.
2. عمومات آيات و روايات.
3. اصل استصحاب.

از ويژگيهاى مهم فقاهت در اسلام, واقع بينى آن است. پيوسته در تمامى زواياى شريعت, مصالح واقعيه منظور بوده, بلكه احكام الهى (برابر باور شيعه و معتزله) پيرو مصالح و مفاسد است: (الاحكام الشرعيه, تابعة للمصالح الواقعيه) از اين روى, فقيهان گفته اند: احكام شرع, هر يك, لطفى است از سوى پروردگار و رهنمودى است به سوى ديدگاههاى واقعى عقل: (الاحكام الشرعيه الطاف فى الاحكام العقليه) احكام شرع, چه در باب عبادتها و چه در باب دادوستدها, هر يك, بر مبانى واقعيت استوار است. در حقيقت, احكام شرع, نگه دارنده مصلحت واقعى انسانند, تا او را به سعادت و نيك بختى راه نمايند و خواست فطرى او را برآورند.
فقيهان شيعه, هماره چنين بوده اند كه واقعيتها را در نظر مى گرفته اند و فقه را جهش مى داده اند و آن را به سوى واقعيتهاى عينى به پيش مى بردند; از اين روى در سيرحركت فقاهت ايستايى يا واپس گرايى رُخ نمى داد.
در احكام و آيينها و برنامه هاى اجتماعى, بويژه قراردادها, فقيهان بر اين باورند كه شرع مقدس به بيان اصول و كليات بسنده كرده و هرگونه دادوستد و قرارداد خردمندانه اى را كه در هر زمان معمول باشد و خردمندان آن را بپسندند و درستى آن را تأييد كنند, شرع نيز آن را درست مى داند و تنها بايد برابر و هماهنگ اصول اوليه اسلام باشد كه چهارچوب آن را قرآن و سنت بيان كرده, از جمله:
الف. با خشنودى دو سوى دادوستد باشد.
ب. خردمندان آن را بپذيرند و هيچ باطلى در آن نباشد: (لاتأكلوا اموالكم بينكم بالباطل.)
ج. مفسده آفرين نباشد.
د. زيان آور نباشد. دو سوى دادوستد, نبايد از مقدار و چگونگى كالا, بى خبر باشند كه زيان به بار آورد; از اين روى, (نهى النبى(ص) عن بيع الغرر.)
هـ. با دستورهاى اسلام ناسازگارى نداشته باشد: (كل شرط خالف كتاب اللّه فهو باطل.)
در روابط اجتماعى, در جامعه هاى گوناگون, مسلمان و غيرمسلمان, اصل پذيرفته شده اى وجود دارد و آن اين كه: هرگاه پيمانى بسته شد و دو سوى دادوستد, قراردادى را, پذيرفتند و امضا كردند, برگشتن يك سويه از آن, پذيرفته نيست.
پايبندى به قراردادهاى اقتصادى هم, داخل در همين موضوع كلى است و ناديده گرفتن آن, نافرمانى و سرپيچى آشكار به شمار مى رود.
اين قانون را, يا به تعبير فقه, سيره عملى خردمندان و عرفِ مردم را كه در متن زندگى وجود داشته, اسلام پذيرفته است.
سيره و روش عملى, از آن جا كه شرع آن را پذيرفته, يك منبع حقوقى براى بسيارى از احكام شرعى به شمار مى آيد.
عرف مردم و عقلا, عقدها و قراردادها را لازم مى دانند, به گونه اى كه اگر كسى پايبند به قراردادى كه بسته, نباشد, او را نكوهش مى كنند, مگر اين كه راههاى خردپسندى باشد كه قرارداد را به هم زند كه در اين جا هم خردمندان كار او را مى ستايند, مانند خيار شرط و شرطهاى ضمن عقد كه بر آن اساس, حق بر هم زدن براى يكى از دو سوى قرارداد, پيدا شود و يا اين كه شخصى كه پايبندى آن سوى قرارداد, به سود اوست, بخواهد از حق خود بگذرد و يا طرف مقابل هم كه به نسبت به اولى, پايبند به بقاى عقد است, راضى به برهم زدن قرارداد بشود.
در اين جا, به بر هم زدن قرارداد و يا اقاله عقد, مى انجامد و آن هم, خود به خود, لزوم را بر مى دارد.
با اين بيان, روشن مى شود كه اقاله بيع, همان بر هم زدن بيع است, نه عقدى مستقل; چرا كه در آن الزامى نيست, بلكه تعهد و الزام را برمى دارد و عقد را بر هم مى زند, بنابراين, ثابت كردن آن, نياز به دليل جداگانه اى ندارد.25
عقد: عقد, امر اعتبارى است كه در عالم اعتبار, تحقق آن به پايبندى دو سوى قرارداد بستگى دارد. گويى, گرهى است كه در اثر پيوند دو ريسمان به همديگر, به دست مى آيد و يك سوى آن موجب است و يك سوى آن پذيرنده. پس عقدى كه از پيوند دو پايبندى و تعهد در عالم اعتبار, پديد مى آيد, بر دو سوى قرارداد تكيه دارد كه بر هم زدن آن از سوى يكى از آنان, ممكن نيست. بر هم زدن قرارداد, دو سويه اى است و در جاهايى كه شارع براى يك سويِ قرارداد, حق بازگشت قرار داده باشد, گويى سويى را برسويى چيرگى داده است و در اثر همين چيرگى شرعى و قانونى است كه بازگشت, ممكن مى شود.
هر يك از دو سوى قرارداد, مالك تعهد و پايبندى ديگرى است كه هرگاه از مالكيت خود دست بردارد, يعنى از حق خود بگذرد, شخص عهده دار و پايبند, اختيار خواهد داشت كه برابر التزام عمل بكند, ياخير. از اين روى, مراد از ملكيت سويى نسبت به تعهد و پايبندى سوى ديگر در عقد, ثابت بودن حق است كه در خور انتقال و درخور بر هم زدن است.
حق: بيان شد كه در قاعده مورد بحث, مراد از لزوم, لزوم حقى است كه دلالت بر لازم بودن حق مى كند كه به گفته گروهى از فقيهان, حكم وصفى است.
ديدگاهها درباره حق گوناگونند:
1. حق, اعتبارى است كه گاه به جعل و اعتبار شرع است و گاه به اعتبار عقلاء.
2. حق, همان ملك است و از احكام وضعيه.
3. حق, از حيث شدن, عبارت است از ملكيت ضعيفه و ضعيف تر از مِلك.
سيد محمد كاظم يزدى, در تعريف حق, مى نويسد:
(الحق نوع من التسلط على شىءٍ… فهو مرتبةٌ ضعيفة من الملك, بل نوع منه.)26
ييادآورى: امور اعتبارى شدت و ضعف نمى پذيرند, بلكه دائر مدار بود و نبودند. به ديگر سخن, مشترك معنوى است كه به تمام موارد و نمونه هاى خود, صادق است. همان مفهوم اعتبارى كلى است كه به گوناگونى اختلاف وابسته هايش فرق پيدا مى كند, در مثل بعضى از حقوق شايستگى نقل و انتقال دارند و بعضى ندارند, بعضى شايستگى بر هم خوردن دارند و بعضى ندارند. حقوقى مانند حق الرصايه, حق الولاية درخور نقل و انتقال و از بين رفتن نيستند و حقوقى مانند: حق القصاص, حق الاختصاص و حق التحجر, در خور نقل و انتقال هستند. اين آثار, نسبت به حق, به گونه ذاتى, جعل نشده اند, بلكه از پيوسته ها و وابسته هاى حقوق هستند. نتيجه اين مطلب بسيار است: درمثل, در باب شرطها, در بيع مى گوييم, شرطى كه خلاف مقتضاى عقد باشد, باطل است و قاعده (المؤمنون عند شروطهم) آنها را در بر نمى گيرد.
در اين جا هم مى گوييم: مسأله جايز بودن بر هم خوردن و نقل وانتقال, اگر از لوازم ذاتى حق باشد, معناى آن اين مى شود كه هر شرطى برخلاف لوازم ذاتى باشد, لازم نيست وفاى به آن; يعنى بسان خلاف مقتضاى عقد, اين جا هم خلاف مقتضاى حق مى شود. امّا مى بينيم, حقوقى داريم و به آنها حق گفته مى شود, در حالى كه نه مى شود آنها را بر هم زد و نه مى شود آنها را نقل و انتقال داد. بنابراين, مى فهميم كه اين امور, ذاتى حق نيستند, بلكه احكامى هستند كه برابر جعل شرعى آمده اند. از اين روى, حق, ماهيت يگانه اى دارد كه اگر بر ولايت بر خردسالان تعلق يابد, نه برداشته مى شود و نه انتقال مى يابد. امّا اگر متعلَّق همين حق, قصاص باشد, هم مى شود آن را انتقال داد و هم مى شود برداشت.
حق قصاص, با حق ولايت, ناسازگارى ندارند و هر دو از جهت حق بودن ماهيت اعتبارى يگانه اى دارند و تنها به اعتبار وابسته ها فرق مى كنند كه آن هم از سوى شرع پديد آمده است.
حق, ماهيتى است اعتبارى و حكم وضعى و در تشريع, فرقى بين حكم و حق نيست. اين گونه نيست كه بگوييم حقى داريم درخور برداشتن و بر هم زدن و كنار نهادن وحقى داريم در خور جابه جايى, سپس بگوييم حكم چنين نيست.27
در باب احكام وضعى, اصوليان ديدگاههاى گوناگونى دارند: آيا جعل مستقلى دارند, يا از احكام تكليفى جدا مى شوند؟ چه پيوندى بين حكم وضعى و تكليفى وجود دارد؟ و…

آن گاه بايد به بناى عقلا در لازم بودن دادوستدها چنگ زد كه عقد بودن دادوستد قطعى باشد. امّا اگر بدانيم عملى عقد نيست, بى گمان از موضوع اين قاعده خارج است. در اصطلاح اصولى, اصل موضوعى بر اصل حكمى حاكم است و مقدم. همچنين اگر شك كنيم دادوستدى عقد است, يا خير, در اين جا تمسك به بناى عقلا براى ثابت كردن لزوم, از گونه تمسّك به عموم عام در شبهات مصداقيه است كه اصوليان در جاى خود ثابت مى كنند, جايز نيست.28
امّا پس از به دست آوردن اين كه دادوستدى از عقدهاست, حال گاهى سرچشمه شك و گمان, در لازم و جايز بودن عقد, شبهه حكميه است و گاه شبهه موضوعيه. مورد اوّل, مانند شك در لازم بودن وقف. در مثل, اگر وقف كننده, پيش از آن كه كالاى مورد وقف را تحويل دهد, از دنيا برود, چنانچه وقف را از عقد بدانيم كه نياز به قبول داشته باشد, برابر بناى عقلا, حكم به لازم بودن مى كنيم و يا در معاطاة, بنابراين كه معاطاة عقد بيع باشد, در لازم, يا جايز بودن آن شك بريم, برابر بناى عقلا, حكم به لازم بودن بيع معاطاتى مى كنيم.
مورد دوّم كه سرچشمه شك, شبهه موضوعيه باشد, مثل اين كه در دادوستدى كه واقع شده و عقدى كه انجام گرفته, شك كنيم كه صلح بوده كه لازم باشد, يا هبه به غير خويشاوندان بوده كه جايز باشد؟ يا شك كنيم: بخششى كه انجام گرفته, بخشش خويشاوندى بوده تا لازم باشد, يا بخشش غير خويشاوندى تا جايز باشد. در اين مورد هم, براى ثابت كردن لازم بودن, صحيح است كه به عموم بناى عقلا, تمسّك شود.29

دومين دليلى كه بر لازم بودن عقدها اقامه شده, عمومات آيات و روايات است.
* (يا ايها الذين آمنوا أوفوا بالعقود.)30
كلمه (عقود) در آيه شريفه جمع معرّف به الف ولام است و دلالت بر عموم دارد. اين, درجاى خود, درنوشتار اصولى بحث شده كه جمع محلّى به الف و لام, عموم را مى رساند.31
از آيه فهميده مى شود كه پايبندى و وفاى به تمام عقدها لازم و واجب است. اين عموم كه از آيه شريفه استفاده مى شود و ظاهر آيه ومدلول مطابقى لفظ (اوفوا بالعقود) است, عمومِ افرادى و دربرگيرنده تمامى مصداقها مى شود, مانند: بيع, اجاره, مزارعه, نكاح و… به دلالت اقتضاء, بر عموم ازمانى نيز دلالت مى كند, بدين معنى كه وفاى به عقد, در همه زمانها جارى است و ويژه زمانى دون زمانى نيست; زيرا اگر آيه شريفه از اين جهت مهمل و مجمل باشد, لازم مى آيد وفاى به عقد, تنها يك برهه از زمان را در بر بگيرد, كه اگر اين گونه باشد, حكم وفاء لغو مى گردد.
پس بى گمان, واجب بودن وفاى به عقد, در هر زمان, از لوازم لازم بودن عقد, بلكه در عرف, مساوى با لزوم است.
در اين كه مراد واقعى حق تعالى از واجب بودن وفاى به عقد در آيه شريفه چيست, فقيهان, ديدگاههاى گوناگونى دارند, از جمله شيخ انصارى مى نويسد:
(مراد از واجب بودن وفاى به عقد, برابرخواست عقد, عمل كردن است. براساس معنى و مفهومى كه كلمه وفاء از نظرلغوى و برابر دلالت لفظى دارد, مانند وفاى به نذر كه عهد انسان با خداست كه انسان بايد پايبند و متعهد به آن باشد, هرگاه عقد دلالت بر تمليك داشته باشد, واجب است به مقتضاى تمليك عمل شود, به گونه اى كه آثار مالك شدن پيدا شود, در مثل, گرفتن جنس فروخته شده از دست خريدار, بدون رضايت او, حرام است و جامه عمل نپوشاندن به خواستِ عقد بيع است. از آن جايى كه اطلاق آيه (أوفوا بالعقود) تمام دست يازيهاى ناسازگار با مفهوم وخواستِ عقد را بدون رضايت صاحب آن حرام مى داند, اين حرام بودن, با مقتضاى عقد, كه از عرف فهميده مى شود, سازگارى ندارد; از اين روى لازمه اين حرام بودن, بر هم نخوردن عقد, به برهم زدن عقد از سوى ديگرى است كه تعبير به لزوم مى گردد.
از اين روى, براساس حكم تكليفى حرام بودن دست يازيهاى ناسازگار با مفهوم و معناى عقد, حكم وضعى فسادِ بر هم زدن قرارداد, از سوى يكى از دو سوى قرارداد, بدون رضايت ديگرى, بركنده و برگرفته مى شود كه همين معنى, لزوم عقد ناميده مى شود.
به ديگر سخن, اصل لازم بودن بيع, حكم وضعى نسبت به عقد بيع است كه از حكم تكليفى حرام بودن دست يازى به مال ديگران بركنده و برگرفته مى شود.)32
اين ديدگاه شيخ انصارى, از آن جا سرچشمه مى گيرد كه وى, احكام وضعى را بركنده و برگرفته شده از احكام تكليفى مى داند و مى گويد: هر حكم وضعى, از حكم تكليفى سرچشمه مى گيرد.

اصوليان, در اين كه احكام وضعى, بركنده و برگرفته شده از احكام تكليفى اند, يا به گونه استقلالى, از سوى شارع بر نهاده شده اند, يا به پيروى از احكام تكليفى بر نهاده شده اند, اختلاف كرده اند.
بايد گفت: پاره اى از احكام, به گونه استقلالى برنهاده شده اند و پاره اى بركنده و برگرفته از احكام تكليفى اند. هر مفهومى كه به وجود وصف مى گردد به يكى از سه صورت زير است:
الف. مفاهيمى كه در ظرف مكانى خود, وجود اصيل داشته و داراى وجود خارجى اند, مانند: اعراض و جواهر.
ب. مفاهيمى كه وجود آنها تنها درعالم اعتبار است, به گونه اى كه اگر اعتباركننده آن را اعتبار نكند, وجودى براى آن نمى ماند. همچون ارزش و بها براى پول و اسكناس كه تنها در اعتبار انسانهاست كه اسكناس ارزش و بها مى يابد و وراى عالَم اعتبار, وجودى براى آن نيست.
ج. مفاهيمى كه وجود آنها, به وجود سرچشمه اى بستگى دارد كه از آن بركنده و برگرفته شده اند و وراى وجودِ آن سرچشمه و منشأ بركندن و برگرفتن, وجودى براى آنها نيست. اين مورد, به دو بخش, درخور انگاشت است:
1. بخشى كه سرچشمه و جاى پيدايش آنها, در عالم عينى و جهان خارج است, مانند: بالا بودن, پايين بودن, پدر بودن, پسر بودن و… كه وجود اين مفاهيم, به خاطر وجود بالا, پايين, پدر و پسر است.
2. بخشى كه جاى پيدايش آنها و جاى برگرفتن آنها, عالَم اعتبار است, نه عالم واقع, مانند: سبب بودن, شرط بودن و… در مثل, خداوند در قرآن كريم مى فرمايد:
(اقم الصلوة لدلوك الشمس الى غسق الليل.)33
زوال خورشيد, برابرآيه شريفه, سبب است براى واجب بودن نماز ظهر.
ييا پاك بودن, شرط است براى نماز.
شرط بودن پاكى براى نماز و سبب بودن زوال خورشيد براى واجب شدن نماز ظهر, بدان سبب است كه شارع مقدس, نماز را واجب دانسته و اعتبار واجب بودن براى نماز كرده; از اين روى, سرچشمه سبب و شرط, عالم اعتبار است.
روشن شد كه امور اعتبارى در عالَم اعتبار وجود دارند و به اعتبارِ اعتبار كننده موجود مى شوند, برخلاف امور بركنده و برگرفته شده (انتزاعى) كه وجودى ندارند, جز به وجود سرچشمه اى كه از آن بركنده و برگرفته شده اند, حال آن سرچشمه, يا عالم خارج است, يا عالم اعتبار.34
حال, با اين بيان مى گوييم: پاره اى از احكام وضعى, مانند ملكيت, زوجيت, در برنهادن مستقل هستند و شارع آنها را در عالم اعتبار شرعى بر نهاده است و حتى در حكم موضوع براى احكام تكليفى بشمارند كه حلال بودن دست يازى به مال و جايز بودن بهره ورى از زوجه, به ترتيب احكام مترتب بر همان ملكيت و زوجيت هستند. بنابراين, درست نيست بگوييم: ملكيت و يا زوجيت, كه حكم وضعى هستند, بركنده و برگرفته از احكام تكليفى حلال بودن دست يازى در مال و جايز بودن بهره ورى از زوجه اند; زيرا اين دو حكم تكليفى, پسين تر از آن دو حكم وضعى اند, از آن جهت كه هر حكمى, از موضوع خود پسين است و ممكن نيست حكمى كه پسين است, سرچشمه و جاى پيدايش موضوعى باشد كه پيش تر از آن حكم بوده است.
پاره اى از احكام وضعى, البته بركنده و برگرفته از احكام تكليفى اند, مانند: سببيت, شرطيت, عليت و مانعيت, نسبت به تكاليفى كه مقيد به يكى از اين مواردند.
اين گونه احكام وضعى, چون از گونه امور بركنده و برگرفته (انتزاعى) اند, بى گمان اعتبار آنها بستگى به اعتبار سرچشمه و جايگاه پيدايش آنهاست و وجود و جعل مستقل وجداگانه ندارند35. البته در اين ميان, آخوند خراسانى براى مانع بودن, شرط بودن و سبب بودن كه از احكام وضعى اند, به پيروى احكام تكليفى, جعل تشريعى و اعتبارى داشته باشند, انكاركرده, زيرا به دليل ويژگى ذاتى كه در آنها قائل شده, سبب دخالت آنها در تكليف گرديده است. به ديگر سخن, در اين باره, ايشان به جعل تكوينى براى احكام وضعى, باور دارد.36
با شرحى كه درباره چگونگى بر نهادن احكام وضعى داده شد, به نظر مى رسد, ديدگاه شيخ انصارى, كه به گونه مطلق, بيان كرده است كه احكام وضعى برگرفته از احكام تكليفى اند, درست نيست. آيت اللّه بجنوردى, در اصل ديدگاه لازم بودن عقد, بسان شيخ انصارى مى انديشد, ولى درگونه استدلال با وى فرق دارد. ايشان مى نويسد:
(حكم وضعى, از حكم تكليفى بركنده و برگرفته نمى شود, بلكه پاره اى از احكامِ وضعى, مانند طهارت , نجاست, ملكيت, زوجيت و… درجعل مستقل اند و موضوعِ احكام تكليفى بشمارند و احكام تكليفى از آثار آن احكام وضعى به شمارمى روند, بنابراين, حرام بودن نوشيدن آب مايگان, كه شرط آنها پاكى است, از آثار نجاست است.)37
ولى در بحث لازم بودن عقد, لازم نيست پايبند به اين باشيم كه واجب بودن وفاى به عقدها, حكم تكليفى است و حكم وضعى لازم بودن, از آن حكمِ تكليفى بركنده و برگرفته شود, بلكه از همان آغاز, مى گوييم: واجب بودن وفاى به عقد, عبارت است از لازم بودن بقاى عقد و بر هم نخوردن آن كه همان لازم بودن است, نه اين كه لازم بودن از آن برگرفته شود.
به ديگر سخن, معناى عقد در عرف, همان پايبندى و تعهد و جايز نبودن بر هم زدن عقد است. شارع مقدس هم, همين معنى را با جمله (أوفوا بالعقود) تاييد فرموده است.
پس, برابر آيه هر آنچه را كه عقد بگويند و در تعريف عقد بگنجد, وفاى به آن لازم است.38
علامه طباطبايى در تفسير آيه شريفه و روشنگرى معناى (عقد) بيانى دارد كه ما را در راستاى هدفى كه داريم (لازم بودن عقد) كمك مى كند:
(عقود, جمع عقد, يعنى بستن چيزى به چيز ديگر, به گونه اى كه جدا شدن يكى از ديگرى سخت باشد و بايسته اين عقد و گره زدن اين است كه هر يك همراه ديگرى باشد و از آن, جدا نگردد.
اين كلمه در آغاز, در امور محسوس به كار مى رفت, ولى سپس ها, به گونه استعاره, در امور معنوى, مانند: دادوستدها و عهد و پيمانها گسترش يافت. از آن جا كه اثر معناى عقد كه پايبندى باشد در اين جاها وجود داشت, از اين روى اين كلمه بر آنها اطلاق شد.
بنابراين, لفظ (عقود) در آيه شريفه عموم را مى رساند و بر همه پيمانهاى دينى كه خداوند از بندگان خود گرفته برابراست, چه از اركان و اجزاى دين باشند, مانند توحيد, معارف اصلى و اعمال عبادى, يا احكام تأسيسى, يا امضائى, يا موارد ديگر كه (عقد) بر آنها صادق است. بدين ترتيب, ديدگاه آنانى كه گفته اند: مراد از (عقود) عقدهايى است كه مردم بين خود, مى بسته اند, مانند: عقد بيع, نكاح و عهد و عقدهايى كه انسان براى خود مى بندد, مانند عقد يَمين, درست نيست.
همچنين ديدگاه كسانى كه گفته اند مراد از (عقود) در آيه عقدها و عهدهايى است كه مردم عصر جاهليت, با يكديگر مى بسته اند و خدا آنها را تأييد كرده است.
ييا ديدگاه كسانى كه گفته اند: مراد از (عقود) در آيه شريفه پيمانهايى است كه از اهل كتاب, گرفته شده كه آنان, به آنچه درتورات و انجيل است. عمل كنند, با ظاهر آيه, كه بيان گرديد, سازگار نيست.)39
ديدگاه ديگرى درباره وفاى به (عقد) كه از آيه شريفه بر مى آيد, دركتابهاى فقهى ديده مى شود:
(معناى واجب بودن وفاى به عقد, عمل برابر عقد است. اگر عقد لازم باشد, وفاى به آن نيز واجب خواهد بود و اگر عقد, جايز باشد, وفاى به جايز بودن آن واجب است. بنابراين, لازم بودن, يا جايز بودن, برخاسته از خود (عقد) هستند, نه از وفاى به عقد; از اين روى, استدلال به لازم بودن عقد از راه آيه شريفه و واجب بودن وفاى به عقد, كه حكم تكليفى است, درست نيست.)40
برابر ديدگاه شيخ انصارى, كه اشاره شد, لازم بودن و جايز بودن برخاسته از (عقد) و خواسته آن نيستند, بلكه از حكم تكليفى شرع (واجب بودن وفا) سرچشمه مى گيرند. از آن جايى كه شارع مقدس, وفاى به مفهوم و محتواى عقد را واجب فرموده, معناى لازم بودن هم, كه حكم وضعى است, از آن بركنده و گرفته مى شود و اگر وفاى به محتواى عقد, از سوى شارع جايز باشد, از جواز شرعى, كه حكم تكليفى است, جايز بودن عقد, كه حكم وضعى است, بركنده و برگرفته مى شود; از اين روى, برابر اين ديدگاه, لازم بودن و جايز بودن, از رويدادهاى عقد هستند, نه خواسته نفس عقد و برخاسته از آن.
ديدگاه ديگرى در تفسير آيه وجود دارد و آن اين كه: (أوفوا بالعقود) روشنگر دوگونه حكم است: يكى تكليفى كه همانا واجب بودن وفاى به عقد و پايبندى به آن باشد و ديگرى حكم وضعى كه همانا نادرستى بر هم زدن (عقد) از سوى يكى از دو سوى عقد باشد.
برابر اين ديدگاه, هر دو حكم: حكم وضعى (لازم بودن عقد) و حكم تكليفى (وفاى به عقد) به گونه جداگانه و مستقل و به دلالت مطابقى, از آيه كريمه استفاده مى شود.
شيخ انصارى, در ردّ اين ديدگاه, مى نويسد:
(و قد عرفت أن ليس المستفاد منهما الاّ حكماً واحدا تكليفياً يستلزم حكماً وضعياً.)41
آيه, بيانگر دو حكم جداگانه به دلالت مطابقى نيست, بلكه به دلالت مطابقى بر حكم تكليفى [واجب بودن وفاى به عقد] دلالت مى كند و به دلالت التزام, به حكم وضعى [لازم بودن عقد] دلالت دارد; از اين روى, حكم لازم بودن از حكم واجب بودن وفاء, بركنده و برگرفته مى شود.
اشكال: اگر براى لازم بودن عقد, به آيه شريفه تمسك شود, بيش تر عقدها از عموم آيه خارج مى شوند و اين تخصيص اكثر است و زشت و ناروا. عقدهايى كه خارج مى شوند عبارتند از:
1. عقدهاى جايز.
2. بيع معاطاة, بنابراين كه اجماع برلازم نبودن آن است و بيش تر دادوستدهايى كه واقع مى شوند, چه خريد و فروش و اجاره و ردوبدل كردنها به گونه معاطاة, از عموم آيه خارج مى شوند.
3. عقدهاى لازم, به خاطر حق خيار و انگيزه هاى ديگر, از لازم بودن خارج مى گردند.
پاسخ: تخصيص اكثر لازم نمى آيد و عقدهاى جايز و معاطاتى و… از عموم آيه خارج نمى شوند; زيرا عقدهاى جايز, به خاطرجعل خيار با انگيزه و رويدادها و پديده هاى ديگر نيست كه جايزند, بلكه ذاتى آن عقدهاست كه آنها را عقدهاى اذنى گويند, در برابر عقدهاى عهدى.
قوام عقدهاى اجازه اى هم, تنها از اجازه يكى از دو سوى قرارداد است. در واقع, عقدهاى اجازه اى, عقد نيستند, مانند: وكالت, عاريه, وديعه و… بنابراين خارج شدن اين عقدها, از عموم آيه (أوفوا بالعقود) خارج شدن موضوعى است و خارج شدن آنها به تخصص است, نه به تخصيص.
به ديگر سخن, آيه شريفه, در اساس, از آغاز عقدهاى جايز را در بر نمى گيرد كه بخواهد آن عقدها از دايره فراگيرى خارج شوند.
اما در بيع معاطاتى, نخست آن كه: اجماعى در جايز بودن اين گونه دادوستدها ثابت نشده; زيرا, همان گونه كه در بحث از لازم بودن بيع معاطاتى گذشت, درباره اين بيع, بيش از پنج ديدگاه در بين فقيهان وجوددارد و اين, بيانگر نبود اجماع بريكى از ديدگاههاست.
دو ديگر: فقيهانى كه لازم بودن بيع معاطاتى را نپذيرفته اند, بيش تر, از آن روى بوده كه معاطات را عقد بيع نمى دانسته اند كه برابر اين تفسير, معاطات هم, تخصصاً از عقدها خارج مى شود و نه از آن روى كه تخصيص صورت گرفته باشد.
سه ديگر: فقيهانى كه معاطات را از بيع مى دانند, بر لازم بودن آن, باور دارند و فرقى نمى گذارند, بين بيع به صيغه و بيع معاطاتى. بيش تر دادوستدها و رد وبدلها هم, كه در جامعه به گونه معاطات جريان دارد, داخل در عقدهاى لازم مى شوند و به عنوان عقد بيع به شمار مى آيند و بدين ترتيب, در بيع معاطاتى, تخصيص از عقدهاى لازم پيش نمى آيد.
امّا عقدهاى لازم داراى خيار: خيارات, دوگونه اند:
1. جعل شده از سوى دادوستدگران, خريدار و مشترى و دو سوى قرار داد. از سوى دو سوى قرارداد, شرط مى شود كه حق بر هم زدن دادوستد و يا قرارداد را داشته باشند كه اين راخيار در عقد و شرط خيار مى گويند.
با اين كه مشترى شرط مى كند كه كالا از فلان گونه باشد و فروشنده هم مى پذيرد و پس از خريد, روشن مى شود كه گونه شرط شده نيست, از اين روى, براى مشترى, حق خيار پيدا مى شود. اين خيار را خيار سرپيچى از شرط و خيار شرط مى گويند.42
اين گونه از عقدها را, آيه شريفه: (أوفوا بالعقود) در بر نمى گيرد; زيرا تعهد و پايبندى در اين گونه عقدها, كه شرط دارند و قيد, با هماهنگى دو سوى قرارداد, برداشته شده است و خارج شدن عقدهاى لازمى كه دو سوى قرارداد, جعل خيار مى كنند, از عموم آيه شريفه, خارج شدن به تخصص بوده و از نظر موضوع از دايره در برگيرى آيه خارج مى شوند, نه از روى تخصيص و استثناء.
2. خياراتى كه شارع بر نهاده, مانند: خيار مجلس, خيار حيوان و…
در اين جاها, اگر عقد لازمى باشد, با خيار مجلس و… تخصيص مى خورد; يعنى لازم بودن آن, بستگى به نبود اين خيارات دارد.
روشن است اين اندازه از تخصيص, تخصيص بيش تر و بقاى كم تر نيست. البته امكان دارد در همين موردها كه خيارات به جعل شارع است, خارج شدن از عقد لازم را از راه حكومت, پاسخ داد. بدين بيان: شارع مقدس, در عقدهايى كه براى دو سوى قرارداد, يا يك سوى آن حق خيار وجود دارد, پايبندى و تعهد دو سوى عقد را, به منزله نبودپايبندى و تعهد قرار داده و خواسته است مادامى كه دو سوى عقد و قرارداد, در مجلس دادوستد هستند, پايبند و متعهد به بقاى عقدنباشند. عقد لازم, در وقف خيار از لازم بودن,خارج مى شود كه در اين جا مى گوييم خارج شدن از اصل لزوم, خارج شدن موضوعى تعبدى تنزيلى است, نه تكوينى و واقعى كه از اين گونه خارج شدن, درمسأله, تعبير به حاكم بودن خيار مجلس بر اصل لزوم اوليه عقد مى شود. همان گونه كه در تمام موارد حكومت, كه در اصول فقه بحث مى شود, اين چنين است كه گستردگى و ناگستردگى درموضوع و محمول, تعبدى و به جعل شارع است, نه تكوينى و واقعى. در مثل, اگر مولا بگويد: (اكرم العلماء) و در پى اين دستور, بگويد: (الفاسق ليس بعالم), دليل دوم بر دليل اول, حاكم است; چرا كه مفهوم ومعناى آن, خارج كردن فاسق از رديف عالم, به گونه تعبدى است; يعنى هر چند فاسق, ممكن است, عالم باشد, امّا در اين جا, عالم به شمار نيامده است. يا در مسائل شرعى, مانند: (لاشك للكثير الشك) حاكم بر دليلهاى اوليه شك است. در اين موارد, دليل حاكم آمده, دايره معناى موضوع را, از روى تعبد, تنگ كرده است. در مواردى از حكومت, دايره موضوع, از روى تعبد گسترش داده مى شود, در مثل, مولا مى گويد: (اكرم العلماء), و در پى آن مى گويد: (المتقى عالم) در اين جا هم معنى و محتواى جمله دوم, حاكم بر معنى و محتواى جمله نخست است. در اين جا, چيزى خارج نمى شود, بلكه موضوع گسترانده مى شود, ازروى تعبد.
ييا در احكام شرعى: (الطواف فى البيت صلاة) گرچه طواف نماز نيست, امّا از روى تعبد, نماز به شمار رفته است.
ييا در روايت ديگرى وارد شده: (لحمة الرضاع كلحمة النسب) كه اين گستردگى حوزه احكام نسبى است.43
با دقت در آنچه در باب حكومت گفته شد, روشن مى شود اين كه شارع, دليل خيار و احكام آن را بر دليل أصالة اللزوم, پيش دانسته, به گونه پيش داشتن دليل حاكم, بر دليل محكوم است, از روى تعبد. بنابراين, خارج شدن عقدهاى لازم در وقت خيار, از راه حكومت, خارج شدن از روى تعبد است, نه خارج شدن حقيقى كه خارج شدن آن از راه تخصيص باشد.
پس, روشن شد مواردى كه از اصل اوليه لازم بودن خارج مى شوند, بيش تر از راه تخصص و يا حكومت است و تنها از راه تخصيص, عقدهاى لازم, كه حق خيار در آنها, از گونه خيارات جعلى از سوى دو سوى قرارداد است, از اصل لازم بودن در عقد, خارج مى شوند.
روشن است, اين اندازه از تخصيص, از فراگيرى آيه شريفه, نه تنها استثنا و جداسازى ناروا و زشت نيست, كه روا و پذيرفتنى است و اشكالى ندارد.
* (الذين يأكلون الرّبوا لايقولون الاّ كما يقوم الذى يتخطبه الشيطان من المسّ ذلك بانهم قالوا انّما البيع مثل الرّبوا واحلّ اللّه البيع وحرّم الرّبوا.)44
شيخ انصارى, در مكاسب, در استدلال به اين آيه شريفه, بر لازم بودنِ عقد بيع, مى نويسد:
(حلال بودن بيع, بستگى به اين دارد كه تمام دست يازيهاى به آن, از جمله پس از برهم زدن قرارداد, از سوى يكى از دو سوى قرارداد, بى رضايت ديگرى, حلال باشد.
اين مطلب, خواهان اين است كه فسخ و بر هم زدن دادوستد, اثرى ندارد.
نتيجه اين كه اطلاق حلال بودن در آيه شريفه, دلالت بر اثرگذارى بيع, حتى پس از بر هم زدن قرارداد ازسوى يكى از دو سوى قرارداد, دارد. لازمه اين معنى, لازم بودن بيع است.)45
به سخن شيخ اشكال شده است:
(آيه كريمه در پاسخ كافران و مخالفان است كه مى گفتند: بيع, بسان رباست. خداوند متعال فرمود: بيع, بسان ربانيست, بلكه خداوند, بيع را حلال فرموده است و ربا را حرام: (واحل اللّه البيع وحرّم الربا.) بنابراين آيه شريفه, تنها در مقام بيان حلال بودن بيع و حرام بودن رباست و ناظربه حكم پس از بر هم زدن دادوستد نيست.)46
علامه طباطبايى, در تفسير آيه شريفه (… واحل اللّه البيع وحرّم الرّبا…) نكته هاى نحوى و تفسيرى دارند كه اگر روى آنها درنگ شود, پاسخ از اشكال بالا, به خوبى روشن مى شود. البته نه به اين معنى كه گونه استدلال شيخ از آيه را ياريگر باشد. ايشان مى نويسد:
(جمله احلّ اللّه البيع وحرّم الرّبا), برابر اصطلاح ادبى, جمله مستأنفه است; چه اين كه اگر جمله حاليه بود, چون ابتداى آن فعل ماضى است, بايد با كلمه (قد) شروع شود, افزون بر اين, معنايى كه آغاز كلام مى فهماند, با حال بودن آن مناسب نيست; زيرا حال, عامل خودرا مقيّد مى سازد و در واقع, ظرف انجام آن است.
بنابراين, اگر حال بود, بايد افسون رباخواران, همزمان با گفتن اين جمله باشد, درحالى كه, اين گونه نيست و افسون ايشان, هم پيش از تشريع اين حكم و همه پس از آن بوده است; از اين روى, جمله ياد شده, جمله مستأنفه است, نه جمله حاليه. اين جمله مستأنفه چنانكه گفته شد, در مقام انشاى حكم و تشريع ابتدايى نيست, بلكه خبردادن از حكمى است كه در سوره آل عمران, آيه 130 آمده كه مى فرمايد: (يا ايها الذين آمنوا لاتأكلوا الرّبا اضعافاً مضاعفةً) و يادآورى آن در اين مقدمه, براى جمله بعدى است كه مى فرمايد: (فمن جاء موعظةً من ربه) اين كه شمارى گفته اند: (احلّ اللّه البيع) براى باطل كردن ادعايى است كه رباخواران كرده بودند كه بيع, بسان رباست. يعنى اگر بيع, بسان ربا بود, حكم آنها نزد پروردگار, كه احكم الحاكمين است, فرقى نمى داشت, در صورتى كه, خدا يكى را حلال و ديگرى را حرام فرموده, گرچه اين مطلب درستى است, ولى با لفظ آيه برابر و سازگارى ندارد, زيرا, لازمه آن, اين است كه جمله: (واحلّ اللّه البيع وحرّم الرّبا) حاليه باشد, در صورتى كه بيان شد, اين گونه نيست و جمله مستأنفه است.)47
بر استدلال به آيه شريفه درباره لازم بودن عقد, اشكال ديگرى شده است, بدين شرح:
(تمسك به اطلاق آيه, براى فراگيرى دادوستد را, پس از برهم خوردن آن, از گونه تمسك به عام, در شبهه مصداقيه است كه اصوليان پسين, با دليلهايى كه ارائه مى دهند, تمسك به عام در شبهات مصداقيه را روا نمى دانند; از اين روى در مسأله ياد شده [ثابت كردن لازم بودن عقد بيع] جاى چنگ زدن به عموم و اطلاق آيه نيست, بلكه جاى تمسّك به اصل استصحاب است, چرا كه نسبت به پس از بر هم زدن, بقاى بيع و آثار آن, شك است كه در استمرار آن, به كمك اصل استصحاب, لازم بودنِ بيع را جارى مى كنيم.)48
محقق يزدى, در حاشيه مكاسب مى نويسد:
(الانصاف ان هذه الآيه لا دلالة لها الاّ على مجرد حلية البيع بمعنى التمليك والتملك ولاتعرّض فيها محلّية التصرفات بعد البيع حتى تشمل باطلاقها, ماكان بعد الفسخ.)49
انصاف اين است كه گفته شود: آيه (احلّ اللّه البيع…) تنها برحلال بودن دادوستد, مالك شدن و مالك گردانيدن دلالت دارد و به دست يازيهاى پس از دادوستد, به گونه اى كه اطلاق آن, پس از فسخ را هم در بر بگيرد, نمى پردازد.
* (لاتأكلوا اموالكم بينكم بالباطل الا ان تكون تجارة عن تراضٍ منكم…).50
استدلال به آيه بر لازم بودن بيع, از آن روست كه آيه شريفه دلالت دارد بر حرام بودن خوردن مال به ناروا. هرگاه مال از راه دادوستد, به ديگرى انتقال يافت, روانيست بدون راضى بودن مشترى, از دست وى خارج شود و بر هم زدن معامله, بدون اجازه وى از نمونه هاى آشكار خوردن مال به نارواست كه آيه شريفه آن را جايز نمى داند.
اين معنى, كه بر هم زدن دادوستد, بدون راضى بودن مالك جايز نيست, همان لازم بودن عقد است كه آيه از اين راه آن را ثابت مى كند.
اين گونه از استدلال, كه يادشد, استدلال از مستثنى درآيه بود: (الاّ ان تكون تجارة عن تراض منكم.)
امّا گروهى از صاحب نظران بيان داشتند, افزون بر آن, از راه مستثنى منه در آيه نيز, بر اصل لازم بودن عقد, استدلال مى شود. بدين معنى كه خداوند مى فرمايد: (لاتأكلوا اموالكم بينكم بالباطل) اگرمراد از خوردن مال به ناروا, خوردن مال, به سبب غيرشرعى باشد, دلالت بر اثر ناگذارى بر هم زدن, از يكى از دو سوى دادوستد و قرارداد, دارد و وقتى بر هم زدن, جايز نباشد, همان, لازم بودن بيع است.51
شيخ انصارى, مى نويسد:
(استدلال به هر سه آيه: (اوفوا بالعقود, احلّ اللّه البيع, لاتأكلوا اموالكم بينكم بالباطل) بر لازم بودن عقد به گونه يكسان و به يك روش است, ليكن استدلال به دوآيه پسين: [احلّ اللّه البيع ولاتأكلوا اموالكم…] با استدلال به آيه (اوفوا بالعقود), از نظر اطلاق, فرق دارد و آن اين كه: آيه (اوفوا بالعقود) دو گونه اطلاق دارد: أفرادى و أزمانى. برابر اطلاق أفرادى آيه, استدلال به حلال بودن همه گونه دست يازيها مى شود, چه پيش از بر هم زدن و چه پس از آن , زيرا آيه شريفه, داراى صيغه امر (اوفوا) است. امّا از راه اطلاق أزمانى, برهر فردى از افراد بيع, در همه زمانها, استدلال مى شود, چه پيش از بر هم زدن و چه پس از آن; زيرا آيه كريمه داراى صيغه عموم و آن, همان واژه (عقود) است كه جمع با الف و لام است و عموم را مى رساند وليكن دو آيه ديگر, تنها اطلاق افرادى دارند و از حيث زمان, اطلاق ندارند. در مثل, آيه (واحل اللّه البيع) تنها افراد و مصداقهاى بيع را كه سبب حلال بودن تمامى دست يازيهاست, ثابت مى كند و آيه (لاتأكلوا اموالكم بينكم بالباطل.) هم حلال بودن همه دست يازيها و مالك شدن و مالك گرديدن در تمامى افراد آن را در بر مى گيرد و بقاى اين حلال بودن و مالك شدن, تا پس از بر هم خوردن دادوستد را معلوم نيست در بر بگيرد.
بنابراين, شايد نتوان از راه اطلاق لفظى آيه (احل اللّه البيع…) (ولاتأكلوا اموالكم بينكم بالباطل) به لازم بودن بيع استدلال كرد, بلكه به كمك اصل استصحاب, مى توان اطلاق زمانى براى دو آيه قائل شد و بر لازم بودن عقد, استدلال كرد. بدين معنى كه برابر آن دو آيه, حلال بودن همه دست يازيها براى هركدام از دو سوى دادوستد, پيش از بر هم زدن, ثابت است و اكنون پس از بر هم زدن, در بقاى حلال بودن همه دست بردنها شك مى كنيم كه در نتيجه, بقاى لازم بودن را استصحاب مى كنيم.)52
* رسول خدا(ص) فرمود:
(مَن كانت عنده امانة فليؤدها الى من إئتمنه عليها فانه لايحل دم امرء مسلم ولا ماله الاّ بطيبة نفس منه.)53
فقيهان, از جمله (لايحل دم امرءمسلم ولاماله الاّ بطيبة نفس منه) بر اصل لازم بودن بيع را, استدلال كرده اند, بدين گونه:
مال, هرگاه, در اثر عقد, به شخص ديگرى انتقال يابد, آن شخص مالك آن مال مى گردد. بنابراين, بى رضاى وى, دست بردن در آن مال, روا نيست, حال چه دست بردن از روى بر هم زدن عقد باشد, يا نباشد. از اين روى دلالت به اثر ناگذارى بر هم زدن دارد كه از اين معنى, تعبير به لازم بودن, مى شود كه حديث آن را ثابت مى كند.
گفته شده است: اين روايت, نه تنها اصل لازم بودن بيع را ثابت ميكند, بلكه در تمام عقدها كه سبب خارج شدن ملكى از دست مالك و به ملك ديگرى درآمدن باشد نيز, جارى است و اگر باور داشته باشيم به بيع بودن معاطات و مالك شدن با بيع معاطاتى, بر لازم بودن بيع معاطاتى نيز دلالت دارد.54
* رسول خدا(ص) فرمود:
(ان النّاسَ مُسَلَّطون على اموالهم.)55
اين روايت, مرسله است, ولى فقيهان بدان عمل كرده اند و اين جبران كننده ضعف سند آن است. چيرگى مالك بر مال, نمايانگر ناروا بودنِ خارج شدن مال از دست مالك, بى رضاى اوست. از اين روى, بر هم زدن دادوستد از سوى مالك پيشين, با چيرگى مالك جديد بر مال, ناسازگارى دارد.
از راه بناى عقلا هم مى شود به حديث بالا استناد جُست. بدين ترتيب كه در عرف خردمندان, به طور كلى, براى مالك مال, چيرگى باور دارند كه اين چيرگى بر مال, هم چيرگى تكوينى, مانند:خوردن, نوشيدن, پوشيدن, سكنى گزيدن و… را در بر مى گيرد و هم, چيرگى تشريعى, مانند: بيع, هبه, وقف, صلح و… را. يعنى, همان گونه كه مالك, از نظر تكوينى, چيره بر مالِ خود است و مى تواند بخورد, بياشامد, بپوشد و… اين چيرگى را نيز دارد كه ديگرى را از دست بردن بر مال خود, چه تكوينى و چه تشريعى, جلو بگيرد. اين حق, در عرف, براى مالك ثابت است و شرع هم, اعتبار طرف و خردمندان را امضا كرده است.
از حديث ياد شده, استفاده مى شود كه بر هم زدن عقد از سوى مالك اول, اثرى ندارد, از اين روى, از بى اثرى بر هم زدن قرارداد, تعبير به لازم بودن عقد مى شود. بدين گونه, اصل لازم بودن عقد از روايت بالا استفاده مى شود.56
* پيامبر اكرم(ص) مى فرمايد:
(المؤمنون عند شروطهم.)
ييا امام جعفر صادق(ع) مى فرمايد:
(المسلمون عند شروطهم, الاّ كل شرط خالف كتاب اللّه عزوجل فلايجوز.)57
ييا به روايت اسحاق بن عمار به نقل از امام جعفر صادق و او از پدرش, از قول على(ع) نقل كرده كه آن حضرت فرمود:
(فان المسلمين عند شروطهم الا شرطاً حرّم حلالاً او احلّ حراماً.)58
اين روايت در بين عامه و خاصه مشهور است و در منابع شيعه, بسيار از زبان پيامبر(ص), و ائمه(ع) نقل شده و فقيهان, در موارد گوناگون, از آن استفاده كرده اند.
اما دلالت اين حديث شريف بر لازم بودنِ عقد, بستگى دارد به دو مقدمه:
1. منظور از (شروط) در روايت, هرگونه پيمانى است, چه آنهايى كه در ابتداء شرط مى شوند و چه آنهايى كه در بين عقد شرط مى شوند. ثابت كردن اين معنى, بستگى دارد بر اين كه درعرف آيا شرط را تنها در پيمانهايى به كار مى برند كه در بين عقدى باشند, يا اين كه در پيمانهاى ابتدايى هم به كار مى برند.
در كتابهاى لغت, به طور معمول, پيمان در ضمن عقد مطرح است و اصوليان هم كه در قضاياى شرطيه بحث مى كنند و براى جمله هاى شرطى, مفهوم ثابت مى كنند, به همين معنى بر مى گردد كه پيش افتاده و دنبال آينده در بين باشد و وجود دنبال آينده, معلول وجود پيش افتاده باشد, نه در شرطهاى ابتدايى كه كسى كارى را در ابتداء, تعهد كند.
همين گونه علماى علم منطق, در باب قضايا, قضاياى شرطيه را به پيوسته و ناپيوسته بخش مى كنند, حكايت از اين دارد كه در پيوند با غير است. بنابراين, مى گويند: پيمانهاى ابتدايى كه در پيوند با چيز ديگرى نيست, در حقيقت, شرط به شمار نمى آيند. از اين روى, شرطهاى ابتدايى كه در بين عقد لازمى نيامده باشند, وفاى به آنها واجب نيست, زيرا حديث كه مى فرمايد: (المؤمنون عند شروطهم) اين گونه شرطها را در بر نمى گيرد. امّا اين كه در پاره اى از روايات, به پاره اى از احكام شرعى, شرط گفته شده, مانند فرموده پيامبر اسلام(ص): (شرط اللّه قبل شرطِكم) يا (فى الحيوان كلّه شرط ثلاثة ايّام.)
و… مراد شرط ابتدايى نيست; زيرا بر نهادن احكام از سوى خداوند و عمل بدانها از سوى بندگان, شرط داخل شدن به بهشت است. از اين روى, خداوند مى فرمايد:
(ان اللّه اشترى من المؤمنين أموالهم و أنفسهم بان لهم الجنّة.)60
ييا مى فرمايد:
(الم اعهد اليكم يا بنى آدم اَن لاتعبدوا الشيطان.)
خلاصه, احكام شرعى الهى, چه تكليفى و چه وضعى و عمل بدانها, شرطهايى هستند در عالم عهد و ميثاق, كه در روايات از آن به عالَم (ذر) ياد شده است. مقدمه و شرط داخل شدن به بهشت اند.
در نتيجه, با اين بيان كه از شرط در لغت, عرف و اعتبار شرعى شد, دور است كه بتوانيم (شروط) را در حديث, حمل بر, شرطهاى ابتدايى بكنيم كه پايبندى به نفس عقد را هم در بر گيرد.
2. روايت ياد شده, دلالت بر واجب بودن وفاى بر شرطها داشته باشد, چه واجب بودن به گونه تكليفى و چه به گونه وضعى.
پس از ثابت كردن اين دو مقدمه, روش و اسلوب آيه شريفه (أوفوا بالعقود) خواهد شد كه بر لازم بودن عقد دلالت مى كند. حق اين است كه مقدمه دوم, اشكال ندارد و واجب بودن را بهره مى دهد, زيرا كلمه (عند شروطهم) در حديث, ظرف لغو است و بسته به فعلهاى عموم كه تقديركلام چنين مى شود: (ان المؤمنين اوالمسلمين ثابتون, او واقفون او مستقرون عند شروطهم.) كه حال اين جمله, يا به شكل انشاء حكم, به گونه جمله اخبارى است كه تأكيد روى واجب بودن دارد كه معناى آن چنين مى شود: (مؤمنان, واجب است به شرطهاى خود وفادار باشند) يا معناى آن, همان حكم وضعى ثبوت و استقراء شرط باشد كه كنايه از لازم بودن است.
در پايان اين مطلب مى گوييم: مقدمه نخست, كافى در مقصود و روشنگر شرطهاى ابتدايى نيست و نمى توان با آن, لازم بودن را ثابت كرد. در نتيجه, استدلال به حديث شريف: (المؤمنون عند شروطهم) بر لازم بودن عقد, درست به نظر نمى رسد.
فقيهان, بيش تر, در استدلال به روايت, همان اشكالى را كه به ميان آمد, بيان مى دارند و در نتيجه روايت را بسنده براى ثابت كردن مدّعا, نمى دانند.
شيخ انصارى, درجاهاى گوناگون, يادآور شده, شرط, برابر قاعده و بيش تر, به شرطهاى ضمن عقد, گفته مى شود و شرطهاى ابتدايى را دربرنمى گيرد. امّا يادآور مى شود: شمارى از فقيهان, از جمله مقدس اردبيلى, به اين روايت, بر لازم بودن عقد استدلال كرده اند.
(وقد استدل به على اللزوم غير واحد منهم المحقق الاردبيلى, قدس سره.)61
* رسول اكرم مى فرمايد:
(البيعان بالخيار ما لم يفترقا واذا تفرقا (او اذا افترقا) وجب البيع ولاخيار بعد الرضا.)62
اين روايت, در كتابهاى روايى شيعه و سنى نقل شده است و شيخ انصارى, از آن به عنوان روايت مستفيض ومشهور ياد مى كند.63
به اين حديث استدلال كرده اند بر لازم بودن عقد, بدين گونه: مراد از رضا در حديث, رضاى دادوستدى است; يعنى شخص بدون اين كه كسى او را وادارد و مجبور كند, دادوستدى كه انجام يافته, برگزيند و بپذيرد. البته منظور از رضا, خواسته عميق قلبى نيست; زيرا بسيارى از دادوستدها كه انجام مى گيرد, از روى خواسته قلبى نيست, بلكه از روى نياز و ناگزيرى است.
وقتى دو سوى عقد, معامله را انجام دادند و از مجلس دادوستد, خارج شدند و جدايى حاصل شد, بيع لازم مى شود, زيرا حديث, به گونه روشن, بيان مى دارد: (اذا افترقا وَجَبَ البيع ولا خيار بعد الرضا) بنابراين, روايت ياد شده, واجب و لازم بودن بيع را از همه زوايا, ثابت مى كند, نه تنها از زاويه تمام بودن, يا نبود خيار مجلس كه شمارى گفته اند.
البته روايت ياد شده, تنها لازم بودن بيع را ثابت مى كند و در پى بيان لازم بودن ديگر عقدها نيست. از اين روى, براى ثابت كردن لزوم براى ديگر عقدها, به دليلهاى پيشين, يا ديگر دليلها, بايد تمسك جست.
هر چند در فقه شافعى و حنبلى, از اين حديث, افزون بر لازم بودن بيع و ثابت بودن خيار مجلس در بيع, در ديگر عقدهاى معاوضى مالى نيز, با دليلهايى كه ياد مى كنند,خيار مجلس را ثابت مى كنند كه اشاره خواهد شد.
جمع بندى: دليلهايى كه اقامه كرديم بر لازم بودن بيع, ازنظر دايره فراگيرى و… با هم فرق دارند:
دليل بناى عقلا, گسترده ترين دليل است; زيرا در تمامى عقدها و پيمانها, چه معاوضى و چه غير معاوضى و حتى ايقاعات, جريان دارد.
آيه (اوفوا بالعقود) لازم بودن را در تمامى عقدهاى عهدى ثابت مى كند و ايقاعات را در بر نمى گيرد. آيه (احلّ اللّه البيع) كافى در مقصود و مفيد لازم بودن عقدها, با بيانى كه گذشت, نبود.
آيه (لاتأكلوا اموالكم بينكم بالباطل الاّ ان تكون تجارة عن تراض منكم.) در عقدهاى تمليكى, معاوضى و معاطات, اصل لازم بودن را ثابت مى كرد.
حديث (لايحل مال امرء مسلم…) و حديث (النّاس مسلّطون على اموالهم) در عقدهاى تمليكى, لازم بودن را ثابت مى كنند.
حديث (المؤمنون عند شروطهم) اگر منظور از (شروط) به طور كلى شرطهاى ابتدايى و در ضمن عقد باشد, لازم بودن را ثابت مى كند.
ولى دور است بتوان اين منظور را از عرف و دليلهاى شرعى, با استناد به حديث به دست آورد. حديث (البيعان بالخيار مالم يفترقا…) تنها لازم بودن عقد بيع را ثابت مى كند و كارى به عقدهاى ديگر ندارد.

حال, اگر دليلهاى ياد شده را بسنده در ثابت كردن لازم بودن عقدها ندانيم, نوبت به حكم شك مى رسد كه فقيهان, از اصل استصحاب در اين جا بهره مى جويند كه اكنون به شرح آن مى پردازيم: هرگاه عقد, يا دادوستدى انجام گيرد و در آغاز لازم باشد و پس از اجراى فسخ, در اثرگذارى آن, در بر هم زدن دادوستد, شك كنيم, يا شك كنيم آيا عواملى بسان خيارات پديد آمده اند كه عقد را جايز كنند, يا خير؟ و دليلى هم بر پديد آمدن خيار نباشد, بقاى آثار عقد را, مانند ملك بودن عين, منافع و… استصحاب مى كنيم كه اين معنى همان لازم بودن عقد است.
اشكالى بر اين استصحاب شده و آن اين كه شايداين استصحاب, با استصحاب بقاى علاقه و پيوند مالك اول بر ملك خود, ناسازگارى پيدا كند كه اگر چنين استصحابى باشد, بر استصحاب نخست, حاكم خواهد بود, زيرا استصحاب بقاى مالك بودنِ مالك دوم, مسبّب از شك در از بين رفتن علاقه و پيوند مالك بودن, از مالك نخستين است. در اصول فقه, ثابت شده كه استصحاب سببى, بر استصحاب مسبّبى پيش است.
شيخ انصارى, از ناسازگارى اين دو استصحاب در مسأله مورد بحث, پاسخ داده است:
(موضوع استصحاب, يقين پيشين و شك سپسين است. در حالى كه در مسأله ما, شك پسين, وجود ندارد; زيرا با انجام گرفتن و پديد آمدن عقد بيع, پيوند و علاقه مالك نخستين از مال خود از بين مى رود. بنابراين, استصحابى در جهت بقاى علاقه مالك بودن مالك نخست, وجود ندارد, تا بخواهد بر استصحاب بقاى مالك بودن مالك دوم, حاكم باشد, تا ناسازگارى پيش آيد.)64
جريان استصحاب, هم در ثابت كردن لزوم, در شبهات حكميه است و هم در شبهات موضوعيه. در بحث از آيات و روايات گذشت, اصل لازم بودن, هم در شبهات حكميه جريان دارد و هم در شبهات موضوعيه. در مثل, هرگاه شك شوددر بخشش مرد به همسر موقت خود, آيا شارع حكم بر لازم بودن آن كرده, بسان بخشش مرد به همسر دائم خود, يا حكم به جايز بودن كرده كه بازگشت همسر زن, جايز باشد. در آن جا بيان شد, برابر عمومات آيات و روايات, اصل لازم بودن را جارى مى كنيم, يعنى حكم مى كنيم به لازم بودن بخشش مرد به زن موقت خود, بسان بخشش مرد به زن دائم خود, بنابراين, بازگشت براى همسر زن, كه به گونه موقت عقد آن بسته شده, جايز نيست.
اما در شبهات موضوعيه, در مثل, درباره عقدى كه پديد آمده, شك پيش آيد از نمونه هاى لازم بودن است, يا جايز بودن كه برابر آن دليلها, به لازم بودن عقدى كه رخ داده, حكم مى كنيم.
البته جريان عمومات در اين گونه موردها, در هنگامى است كه فرد شك شده را بين دو عنوانِ عام و تخصيص خورده, در نظر بگيريم كه برابر آن دليلها, فرد شك شده را حمل بر عموم مى كنيم كه لازم بودن عقد است.
امّا مرجع در فرد شك شده, عموم نباشد, يعنى از جهت عموم و خصوص نباشد, بلكه از جهت شك در استمرار لازم بودن و از بين رفتن آن باشد, يعنى در بقاى اثر عقد شك كنيم, در اين جا, بقاى اثر عقد را كه همان لازم بودن باشد, استصحاب مى كنيم, از اين روى, اصل لازم بودن, از راه اصل استصحاب, ثابت مى گردد, نه از راه عموم.

شيخ انصارى, در ثابت كردن اصل لزوم از اصل استصحاب مى نويسد:
(شايد درموردى اصل موضوعى وجود داشته باشد كه جريان استصحاب را در مسأله باز بدارد و در اثر وجود چنين اصلى, عقد, داخل در عقدهاى جايز بگردد و از عقدهاى لازم خارج شود. در مثل, شخصى, به ديگرى پولى مى دهد و پس از بخشش, شك پيش مى آيد كه آيا اين بخشش به گونه هديه است, تا بازگشت هديه دهنده به آن درست باشد, يا به گونه صدقه بوده كه بازگشت هديه دهنده به آن, نادرست باشد. در اين جا, اصل موضوعى, جريان پيدا مى كند كه مى گوييم اصل در بخشش اين است كه به هنگام شك, بگوييم به گونه هديه بوده و نيازى به قصد قربت, كه امر اضافى بر اصل عمل است, ندارد و بخشش هم داخل در عقدهاى جايز است. بدين سبب قضيه از در برگيرى عقدهاى لازم خارج مى شود و نوبت به جريان اصل استصحاب نمى رسد.)64

عقدهاى عهدى, دو گونه اند: عقدهاى تنجيزى و عقدهاى تعليقى. عقدهاى تنجيزى, عقدهايى هستند كه قطعى باشند و بستگى به پديد آمدن و پيدا شدن شرايط نباشند, مانند: عقد بيع, اجاره و… امّا عقدهاى تعليقى, عقدهايى هستند كه مالك شدن, بسته به امرى باشد كه سپس ها به دست مى آيد و در هنگام عقد, وجود نداشته باشد, مانند عقد جعاله (بنابراين كه جعاله را از عقدها به شمار آوريم) يا مانند عقد مسابقه كه بسته به پيشى گرفتن و برنده شدن است.
در لازم بودن عقدهاى قطعى, اگر شك داشته باشيم, برابر اصل استصحاب, اصل لازم بودن را جارى مى سازيم. فقيهان در عقد قطعى, اختلافى ندارند, ولى در عقد غيرقطعى و تعليقى, اختلاف دارند. در مثل, اگر شك در لازم بودن جعاله داشته باشيم, پيش از پيدايش متعلَّق جعاله, يا شك داشته باشيم در لازم بودن عقدِ مسابقه, پيش از به دست آمدن پيروزى و پيشى گرفتن.
شيخ انصارى مى نويسد:
(نمى توان لازم بودن را از راه استصحاب مالك بودن (جعل) در جعاله و يا سَبق در عقد مسابقه ثابت كرد. زيرا, مالكيت (جعل) در جعاله و سبق درمسابقه به دست نيامده كه ثابت بودن آن استصحاب گردد. مستصحب وجود ندارد كه بقاى آن استصحاب گردد.)65
بنابراين, از ديدگاه شيخ انصارى, در عقدهاى تعليقى, به هنگام شك در لازم و جايز بودن, از دليل استصحاب نمى توان استفاده كرد و اصلِ استصحاب در اين عقدها جارى نمى شود. امّا شمارى از فقيهان در عقدهاى تعليقى, بسان عقدهاى قطعى و تنجيزى, به هنگام شك در لازم, يا جايز بودن آنها, براى ثابت كردن اصل لزوم, استصحاب را جارى ساخته اند و تمسك به استصحاب را درثابت كردن لزوم, روا دانسته اند.
آيت اللّه موسوى بجنوردى در تأييد اين ديدگاه مى نويسد:
(ان الشارع فى هذه العقود التعليقية يمضى ما أنشأه العاقد كما انه فى العقود التنجيزيه ايضاً يمضى ما أنشأه العاقد و ليس فرقٌ بين إمضاء الشارع فى النوعين التعليقية والتنجيزيه و انما الفرق بينهما فى المنشأ فان المنشأ فى العقود التنجيزيه الملكية المنجزة و فى العقود التعليقية الملكية المعلّقة.)66
شارع مقدس, همان گونه كه در عقدهاى قطعى, انشاى عقد كننده را تأييد مى كند, در عقدهاى تعليقى هم, تأييد مى كند, تنها فرقى كه در اين وجود دارد, تأييد شارع در عقدهاى قطعى, مالك بودن قطعى است و در عقدهاى تعليقى, ملك بودن, معلَّق. [پس عقد كننده در عقدهاى قطعى, به طور قطع, انشاى عقد مى كند, امّا در عقدهاى تعليقى, در مثل در جعاله, به انگار اين كه متعلَّق جعاله به دست آيد, عقد را انشاء مى كند].

قاعده لزوم, در آثار فقهى فرقه هاى گوناگون اهل سنّت, به عنوان يك اصل, مورد پذيرش است. آنها, در عقدها, بويژه در عقد بيع اصل را بر لازم بودن مى گذارند و دليلهايى هم اقامه مى كنند.
دكتر زحيلى مى نويسد:
(الاصل فى العقود, اللزوم ويشترط للزوم العقد كالبيع والايجار, خلّوه من احد الخيارات التى تسوغ لأحد العاقدين فسخ العقد.)67
درپاره اى از آثار فقهى اهل سنت, از لزومى كه به عنوانِ حكم تكليفى است, تعبير به (الزام) شده و گفته اند: معناى (الزام) پايبند شدن شخص به امضاى تعهدهايى است كه در عقد وجود دارد, زيرا خداوند مى فرمايد:
(يا ايها الذين آمنوا أوفوا بالعقود.)
كه برابر آيه شريفه, دو سوى عقد, وظيفه دارند, به مفهوم و محتواى عقد, كه همان پايبندى و تعهد به عقد است, وفادار باشند.
امّا لزومى كه منظور حكم وضعى باشد, در پيوند با خود عقد است و آن, اثر نداشتن بر هم زدن عقد, از سوى يكى از دو سوى قرارداد, بى اجازه ديگرى است.
دكتر زحيلى مى نويسد:
(فاللزوم هو عدم استطاعة فسخ العقد الاّ بالتراضى والتراضى على فسخ العقد يسمّى اقالة.)68
مالكيان و حنفيان بر اين باورند: همين كه عقد بيع انجام پذيرد, لازم بودن عقدهم جريان مى يابد. شافعيان و حنبليان بر اين باورند: پس از به هم خوردن مجلس عقد و پراكنده شدن دو سوى عقد, لازم بودن عقد جريان مى يابد.69
ابن رُشد درباره اين گوناگونى ديدگاهها مى نويسد:
(واختلفوا متى يكون اللزوم فقال مالك و ابوحنيفه و اصحابهما وطائفة من اهل المدينة ان البيع يلزم فى المجلس بالقول وان لم يفترقا و قال الشافعى واحمد و اسحاق وابوثور و داود و ابن عمر من الصحابه, رضى اللّه عنهم, البيع لازم بالافتراق من المجلس و انهما مهما لم يفترقا فليس يلزم البيع ولاينعقد.)70
مالكيان و حنفيان, دليلهايى براى لازم بودن عقد بيع ارائه مى دهند از آن جمله, آيه شريفه (يا ايها الذين آمنوا أوفوا بالعقود) است كه خداوند در اين آيه شريفه دستور مى دهد به آنان كه قرارداد بسته اند, به قرارداد خود وفادار باشند. (أوفوا) امر است و دلالت بر واجب بودن مى كند, در حالى كه خيار مجلس, سبب ترك وفاى به عقد است. از اين روى, در پذيرش خيار مجلس, برابر روايت (البيعان بالخيار مالم يفترقا…) و آيه شريفه: (أوفوا بالعقود) ناسازگارى مى دانند و بر اين اساس, عمل به آيه را به خيار مجلس, پيش مى دارند.
ديگر اين كه عقد بيع را با ديگر عقدها قياس كرده اند و گفته اند: درعقدهايى مانند عقد: نكاح, رهن و شفعه, خيار مجلس وجود ندارد و در بيع هم, كه عقد معاوضى است, خيار مجلس نافذ نيست.
ديگر اين كه حديث: (البيعان بالخيار مالم يفترقا) را كه در آثار شيعه و سنى, از پيامبر(ص) نقل شده و مبناى خيار مجلس در بيع است, توجيه كرده اند كه منظور از (افتراق) درحديث جدايى در گفتار است, نه به بدن. يعنى همين كه دو سوى عقد, انشاى عقد كردند و لفظ ايجاب و قبول را به ميان آوردند, جدايى پديد مى آيد و در پى آن, عقد لازم مى گردد, همان گونه كه در قرآن كريم آمده است:
(وان يفترقا يغن اللّهُ كلاً من سعته وكان اللّه واسعاً حكيما.)71
و اگر آن دو [زن و شوهر] از يكديگر جدا شوند, خدا هر دو را به كمال فضل خويش, بى نياز سازد كه خدا, گشايش دهنده و حكيم است.
اينان, جدايى در آيه شريفه را, جدايى درسخن دانسته اند و بر اين باورند كه در حديث ياد شده هم, اين گونه است.72
حنبليان و شافعيان, برابر حديث: (البيعان بالخيار ما لم يفترقا) به لازم بودن بيع, پس از پراكنده شدن دو سوى قرارداد از مجلس دادوستد, باوردارند. برابر ديدگاه اينان, منظور از جدايى, جدايى به بدنهاست نه گفتارها.
حنبليان و شافعيان, روايت ياد شده را با آيه شريفه (أوفوا بالعقود) ناسازگار نمى بينند; زيرا مراد از وفاى به عقدها, وفاى به عقدها در غير وقت خيار است و نيز روايت ياد شده, ناسازگار با آيه شريفه (تجارة عن تراضٍ منكم) هم نيست, زيرا خيار مجلس, از سوى شرع مطرح شده و براى تأكيد بيش تر و كامل شدن همان راضى بودنى است كه آيه شريفه با اين سخن ياد فرموده: (تجارة عن تراض منكم.)73
البته شافعيان وحنبليان, خيارمجلس را در غير بيع هم, نافذ مى دانند و در بعضى از عقدها هم, به بودن خيار مجلس, باور دارند, مانند صلح, اجاره و دست كم در عقدهاى معاوضى مالى;زيرا برابر حديث (البيعان بالخيار ما لم يفترقا), خيار مجلس در بيع ثابت است. عقدهايى كه مانند بيع هستند هم, بايد خيار در آنها ثابت باشد. از اين روى, برابر قياسى كه مى كنند خيار مجلس را در پاره اى از عقدها, غير از بيع هم, گسترش مى دهند.74
در مجموع, لازم بودن عقدها, بويژه عقدهاى معاوضى مالى, در مذاهب اهل سنت ديده مى شود كه به عنوان يك اصل و قاعده مطرح است.